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破产债权人程序自治概论
发表时间:2019-10-15 发布者:Admin 点击率:225

浙江永大(绍兴)律师事务所    娄奇铭  杨裕信

    内容提要:破产债权人程序自治作为本文提出的一个全新理念,在破产法领域较债权人自治具有着更深的内涵和范畴。本文从分析破产债权人程序自治的基本内涵入手,将其与债权人自治进行了比较,并系统分析了破产债权人作为程序自治主体的必要性。在此基础之上,本文又分析了破产债权人程序自治可以保证破产法平等保护各类型企业、保证破产案件审理的公正与高效以及提供多元救济渠道的三个基本功能;以及破产债权人程序自治之下破产债权人在破产程序中以相对独立的地位享有主导权、广泛的决策权、自由协商权这一表现。

    关键词:程序自治  破产债权人程序自治  重整  自主权  审判权

    一、破产债权人程序自治的基本内涵

   (一)程序自治之基本法理

    所谓程序自治,在主流观点中主要包括了两种解释。一种观点认为程序自治是指“判决只能通过法院的审理活动而产生,法庭的审理活动在裁判产生过程中起着唯一的决定性的作用。”[1]从这一概念阐述分析,可以得出程序自治至少包含了以下三个方面的内容:首先,判决的依据只能取决于法院的审理活动,法官乃是基于审理活动的全部情况而作出最终的理性判断。其次,法官作出判决需要排除其自身审理活动以外的各种因素的干扰。最后,法官作出理性判断的过程须是来自于法官独立的思考和心证,法官有职权也有职责独立地行使裁判权力。而从这三个方面的内容可以看出,这种观点对程序自治的理解是以法院和法官为核心的,也即整个程序自治的展开主要依赖于法院的审理活动和法官形成裁判结果的理性判断。

    而另一种对程序自治概念的解读却与前一种说法大相径庭。这种观点认为,所谓程序自治,是指“一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态,在这种状态下,程序自身的展开过程同时也是程序功能的实现过程。”[2]在这种观点之下,程序自治是法律自治的核心和实现手段。但是与前一种观点不同,在这一对程序自治内涵的分析中,学者摒弃了将法院作为自治核心主体的认识,强调了在司法程序中角色的分化与重组。

    实际上,对于程序自治概念的理解,主要还是取决于对审判模式的选择。在职权主义模式之下,法院在审判过程中拥有着较强的权力和主导的地位,并且推动着诉讼程序的不断运行,因此前述第一种以法院和法官为核心或主导的定义或许更为贴切。但是,在各国程序法都已经或倾向于将当事人主义(模式)作为诉讼审判模式的今天,程序自治的概念亦应当更加倾向于审判活动中各个角色的分化与重组。

    基于程序自治过程中各个角色之分化与重组的特点,当事人作为程序开启、推进、中止和终结的主体,也必然是程序自治中的核心主体之一。作为程序自治的重要角色,当事人在以下几个方面有着举足轻重的作用:首先,当事人决定着诉讼程序是否开启,法院作为居中审判的组织只是“被动地”决定是否接受当事人的申请。其次,当事人对程序有一定的选择权。当然,这种对程序的选择究竟是对程序规则的选择还是对纠纷解决方式的选择尚存有一定的争议,但至少当事人对程序的选择权是存在的。[3]最后,在程序推进过程中,基于当事人的处分权,程序的终结方式、裁判中的事实认定和判决结果均受到了不同程度的影响。因此,如果将程序自治依据角色的分化而进行细化,那么也就可以得出当事人程序自治的概念。

    当事人程序自治,是程序自治角色分化视角下的概念,它是指当事人作为程序自治的主要参与者,在程序的展开和程序功能的实现过程中,根据其自身意思而发挥相应的能动作用,并进而对程序的结果产生实质的影响。当事人程序自治,是对当事人追求公正裁判结果的一种程序保障。基于当事人程序自治,当事人不再一味地将希望被动地寄托于作为裁判机构的法院身上,反之,通过发挥自身的能动作用,当事人不但可以制约法院裁判权的行使,同时还能分化法院在审判过程中的作用,节省司法资源。而在笔者看来,除了以上两个公认的意义之外,当事人程序自治还有一个更加重要的作用,那就是当事人程序自治能够使法院的裁判活动更加符合市场化、经济化的要求,而这一点,在破产程序中显得尤为重要。

    (二)破产债权人程序自治的概念和特征

    结合前面对当事人程序自治概念的表述,笔者认为,所谓破产债权人程序自治,是指在作为广义的民事诉讼程序之一的破产程序中,债权人作为破产案件的根本利益主体和主要保护对象,对破产程序的展开和破产程序功能的实现,其可根据自身的意思表示而发挥能动作用,并进而对破产结果产生有利于己的实质影响。

    从程序自治的主体来看,债权人是破产程序中的唯一自治主体,债务人并不享有自治权。民事诉讼案件讲求两造对立,故无论是原告还是被告,均在诉讼过程中享有程序自治权利。可以说,是对立的双方当事人各自的诉讼法律行为,共同影响了民事诉讼程序的推进和裁判的结果。然而,与狭义的民事诉讼程序不同,无论是破产程序还是强制执行程序,债权人与债务人在地位上并不是平等的,债权人虽不能说凌驾于债务人之上,但保护债权人的利益乃是程序的本质与核心。因此,作为债务人,虽然也或多或少地获得了一定的程序权利和程序保障,但这样的保障还远未达到自治的标准。

    从程序自治的作用来看,债权人作为破产程序中的唯一自治主体,其程序自治权无疑构成了对法院审判权的有效制约。在破产程序中,法院的功能与诉讼案件相比是全面弱化的。债权人会议和破产管理人取代了普通诉讼案件中法院的绝大多数功能,在破产案件受理之后全面接管了破产事务,而法院更多地只是起到居中协调、裁决争议和审查监督的作用。因此,债权人的自治权全面制约了法院的审判权,使得法院只能在程序开启和程序推进过程中被动地并且更多地是在名义上“发号施令”。

    从程序自治的实现过程来看,债权人利益的实现更多地要依赖债权人自身的能动作用,其程度远超民事诉讼案件。在民事诉讼案件中,当事人的诉讼法律行为不但作用有限,而且大部分需要依赖法院的审理活动才能产生效力。而在破产案件中,债权人的绝大多数处分行为并不需要借助于法院对其审判权的行使:由全体债权人组成的债权人会议相当于公司的股东会,是破产事务的决策机关;由债权人代表组成的债权人委员会则相当于公司的监事会,是破产事务处理过程中的监督机关,起着债权人自我保护的作用;受全体债权人监督,对全体债权人负责的破产管理人,则相当于公司股东会聘请的执行董事和总经理,实际负责破产事务的执行工作。

    需要特别加以说明的是,一直以来,在破产法理论界均没有债权人程序自治的说法,更多的是采取了债权人自治的说法。债权人自治在破产法理论界被广泛地认为是破产法的一项基本原则,它被界定为 “全体债权人组成债权人会议或选任其代表,对破产程序进行中的有关重大事项,发表意见并作出决定,并监督管理人正当履行其职责。”[4]破产法理论界对债权人自治的明确定义并不多见,但将债权人自治确立为破产法的一项基本原则的观点还是比较普遍的。[5]笔者认为,债权人自治与债权人程序自治不仅是在文字表述上存在着差异,在其内容和实质上也存在本质的区别:

   (1)债权人自治相较于债权人程序自治,其作用的范围远小于债权人程序自治。[6]从既有的研究来看,债权人会议制度被认为是债权人自治原则的规则体现,迄今所有对债权人自治原则的深化探讨,也都是围绕如何设置债权人会议制度来展开的。这样一来,债权人自治就变成了债权人基于债权人会议而对破产实体性事项进行处分。但是,破产案件的核心并不是破产实体性事项,破产程序从开启、推进到结束的每一个环节,都应当浸润债权人的自主选择和主观能动,这也是债权人程序自治的目标和作用。

   (2)债权人程序自治使债权人获得了更大的自主权利。债权人会议的组成是在破产案件受理之后,而其功能也只是对破产重大事项作出决策。这样一来,债权人的自主性权利也就仅限于对重大事项的建议权和表决权了。但事实上,大到破产程序的开启、破产程序的选择、重整方案的表决以及对债务人财产的处置,细碎到破产管理人的选任、重整企业的管理、债务人财产的查明以及债务人会计账册和财务报表的审计等事项,债权人均可以通过各种方式体现其自主性。而这其实也是债权人程序自治在规则上的体现。

   (3)债权人程序自治借助于破产程序,将其与外界相隔离,使债权人的实体性权利获得了程序保障。程序自治的作用是借助程序将案件与外界相隔离,并使当事人实体权利的实现获得足够的程序保障。而债权人自治对程序保障则无过多要求,因此债权人所谓的自治仍有可能受到外界的各种干扰,这一点在我国破产司法实践中显得尤其突出。我国破产案件的处理一直以来都饱受行政干预,债权人由于无法获得程序保障,所谓的自治其实不过是镜中花、水中月而已。

    综上所述,债权人程序自治与债权人自治虽仅一词之差,但其内容和实质都大相径庭,是两个完全不同的概念。笔者认为,债权人程序自治突显的是对破产债权人的程序保障和赋予破产债权人以广泛的程序权利,为债权人实体权利的处分和实现做了必要的准备,更加适宜被破产法立法吸纳为基本原则。

    经过对破产债权人程序自治内容的分析,以及将其与债权人自治所作之比较,破产债权人程序自治作为破产法立法的一项应然基本原则,主要有以下几个特征:

   (1)债权人程序自治以债权人利益最大化为根本目标。将程序自治的权利赋予债权人从而给予债权人程序保障,其实质是为了让债权人能够发挥能动作用以便追寻自身利益的最大化。近年来,破产法理论界对破产法的立法目的作出了多元化的研究,在立法、司法层面,以日本为代表的破产法立法和司法实践也更多地倾向于挽救困境中的企业。但无论破产法理论如何变化,保护债权人利益,使债权人就债务人财产获得公平、平等的清偿,始终是破产法永远不变的主题,而债权人程序自治也必然是以这一主题作为其内在驱动力的。

   (2)债权人程序自治以债权人的主动参与为前提。债权人程序自治实际上是要发挥债权人的能动作用,从而使债权人摆脱我国现有破产司法实践中“等、靠、要”的心理状态,使债权人借助专业的辅助机构和相关的专家作出更加科学的决策。须知无论是破产重整、破产和解还是破产清算,实际上都是市场经济环境下各破产债权人的一次基于利益判断的选择,与其让债权人在债权人会议召开时无奈地“用手投票”,不如让债权人基于利益驱动而“用脚投票”。

   (3)债权人程序自治以债权人的意思自治和自主处分为核心要件。债权人程序自治就是要摒弃我国破产司法实践中不尊重债权人自主选择权的做法。在我国的破产司法实践这部大戏中,法院、政府部门和管理人的“戏份”过重,而本应成为主角的债权人却变成了配角甚至是龙套。债权人程序自治,就是以债权人的主观意思表示作为推动剧情发展的核心要件,让债权人重新回到主角的位置上来。

   (4)债权人程序自治需要借助于管理人及其他辅助工作人员的工作来实现。破产案件是人民法院受理的各类案件中最为复杂的案件类型之一,破产案件中的债权人通常并不具备处理这些案件的专业素养,然而“指挥战役的将军并不需要懂得开枪”,债权人完全可以借助管理人及其他辅助工作人员的工作来实现其利益最大化的价值追求。同时,管理人及其他辅助工作人员也必须尊重债权人的意志,并以其专业判断为债权人的决策提供参考。

   (三)破产债权人作为程序自治主体的必要性

    将破产案件中的债权人作为破产程序的自治主体,是非常有必要的。破产债权人程序自治将破产程序的主导权交到债权人手中,允许债权人在法律的框架下借助法院的力量来救济自身的权利,既符合破产的立法意图,也顺应了市场经济规律。

   (1)破产债权人程序自治是债权人的债权在破产程序中公平受偿的重要保障。在债务人已经陷入财务危机,无法以其财产全面清偿债权人债权的情况下,对债务人财产的个别清偿恐会导致债权人的债权不能得到公平地实现,因此,必须借助破产程序来保障债权人的这一权益,同时也防止了债务人因私自赠送、转移及偏颇清偿而损害全部或部分债权人的利益。要保障债权人的债权在破产程序中获得公平清偿,一是要收集到更多的债务人财产以便用于清偿债务,防止债务人以各种方式隐匿、转移资产;二是要使已有的债务人财产能够公平地在债权人之间进行分配。在满足以上两个条件方面,债权人都有着得天独厚的优势。由于存在自身债权能够更多获得清偿的内在驱动力,在参与破产程序的各个主体当中,债权人对查明债务人财产的积极性最高。无论是进一步查找会计账簿以外的债务人财产,还是追索债务人股东的出资补足责任和抽逃出资责任,乃至行使破产撤销权、请求法院确认债务人的某些行为无效,债权人都是最主动的。虽然债权人并不一定具备相应的能力去完成这些工作,但是债权人完全可以依赖聘请包括破产管理人在内的专业机构来执行他们的意愿。而在分配方案的制定上,各个债权人可以通过债权人会议进行充分的博弈,他们以自己的利益为中心,提出有利于己的分配方案,博弈的最终结果乃是债权人之间的妥协。只有在债权人经过长时间的博弈仍然无法达成一致意见时,才需要法院居中进行相应的协调。

   (2)破产债权人程序自治是挽救债务人,帮助其寻求重生机会的一个好方法。债权人在破产程序中的目的是为了更好地使自身的债权得到清偿,至于债务人是否能够生存下来,看上去债权人并不关心。但实际上,债权人也会对债务人的营业情况作出综合评判,如果仅仅是因为企业原有负债过多;或者企业因为深陷担保链危机而面临资金链断裂的状况,企业本身的经营情况并不差;或者企业的经营依然有挽救的可能,债权人是不会坐失企业重生进而使债权得到更多清偿的双赢良机的。“通过破产程序,债务人可以走出债台高筑的阴影,也为诚实的债务人提供一个再生机会,体现了现代破产法新的价值取向。”[7]2007年颁布实施的现行破产法在第八章以专章的形式规定了破产重整制度,就是打破了破产等于清算、破产等于企业作为市场主体归于消灭的旧有观念,允许企业能够在重整过程中恢复生机,重新投入市场运作。但企业要获得重生,就必须允许其与债权人之间在破产程序的框架内进行谈判,保证企业在债权人的监督之下进行良好的运作。在债权人比较单一的情况下,债权人甚至可以直接接管企业从而主导企业的生产经营。这样一来,债权人和债务人之间形成的这种暂时的默契不但能够帮助企业渡过难关,同时债权人的介入还将为企业在管理、生产、营销等各个环节上提供帮助,这不但保障了债权人自身的利益,也是挽救债务人的一个绝好途径。

   (3)破产债权人程序自治是利用破产法规范市场退出机制的重要手段。正是因为破产法能够解决市场主体的有序退出问题,并且伴随着企业退出而将其原有的资源再行优化配置,所以现代破产法作为一部市场经济之法有着“经济宪法”的美称。[8]只有将破产程序中的主导权交到债权人手中,才能让债权人感受到凭借破产程序可以使自身利益获得最大满足,一旦债权人认识到破产程序的积极有效,便会对申请破产这一最能够规范市场退出机制的程序情有独钟,而不再盲目地使用私力救济的方式去维护自身的利益。综观我国破产司法实践,由于破产程序的主导权目前完全掌握在法院和政府部门手中,债权人并不看重破产程序能够令他的权益获得多大的救济,因此总是采取上门逼债、私自侵占债务人财产用于抵债等方式来满足自身的偿债需求,从而严重扰乱了市场经济秩序。

   (4)破产债权人程序自治是优化资源配置的最佳规则。破产程序的主导权一旦掌握在债权人手中,对债务人财产的处置将会根据市场的需求作出最合理的分配。市场是一只无形的手,债权人主导的财产处置遵循市场规律,在一买一卖间将原属债务人的财产做了优化配置。而在我国当下的破产司法实践中,现有的府院联动机制或法院主导模式下的财产处置却显得异常粗暴和狭隘:在债务人财产的处置不影响地方经济的情况下,由于债权人不能有效地主导债务人财产的处置事宜,而经法院挑选聘任的管理人也不需要对债权人过多负责,因此管理人对债务人财产的处置非常草率。比如,处理一条企业的生产流水线,如果将机器设备拆分并转卖给其他有需要的企业,不但总的卖价可以提高,买走设备的企业也可以充分地利用好所需的机器设备。但是实践中的处置方法则是将整条流水线一体处置,而这样的处置方式买家不但要付出更为高昂的代价,而且其不需要的设备也只能再行转卖,从而严重影响了资产的处置价格,也导致债务人财产不能获得更好的二次利用。而一旦出现债务人财产的处置会导致产业转移进而影响地方经济情况,管理人又会受制于府院联动机制,为收购财产设置很多的门槛,影响该财产发挥其应有的经济效用。

    二、破产债权人程序自治的功能

   (一)保证破产法平等保护各类型企业

    破产法主要用以解决什么类型企业的破产案件?这看上去似乎像是一个伪命题。因为《中华人民共和国企业破产法》第二条已经明文规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”根据这一条,我国现行破产法是可以用来解决所有类型的企业法人之破产纠纷的。但是,司法实践中法院对于破产案件是否也能够不分类别,公平一致地去对待所有企业的破产申请呢,从司法实践中人民法院受理破产案件的数量在新破产法实施前后的比较来看,情况并不是这样。在2007年6月1日之前,我国破产案件适用的是1986年颁布实施的《中华人民共和国企业破产法》(试行),根据该法第二条的规定:“本法适用于全民所有制企业”,可见,2007年6月1日之前,我国法院仅受理国有企业中的一部分企业(全民所有制企业仅是国有企业的一部分,广义的国有企业还包括国家控股的股份有限公司和有限责任公司)的破产案件。到2007年6月1日以后,新的破产法实施,全部的企业只要遇到需要破产的情况,人民法院都应当一视同仁地加以受理。基于这个推论,我们不妨以2007年为临界点,看一看我国法院在这一年前后各若干年的破产案件受理数量。

表1.1  2001-2012年我国破产案件数量表[9]

年  份

2001

2002

2003

2004

2005

2006

数量(起)

8939

6463

6380

4953

3419

2857

年  份

2007

2008

2009

2010

2011

2012

数量(起)

3207

2955

2434

1973

2531

2100

    从前述表格可见,从2001年到2006年,我国法院对企业破产案件的受理数量一直呈现下降趋势。2007年我国法院对企业破产案件的受理数量虽略有回升,但是并没有因为《新破产法》的实施以及潜在的需要申请破产的企业数量大大增加而呈现出井喷式的增长。且从2008年开始,我国法院对企业破产案件的受理数量再度开始下降,并一直维持在2000多件的规模。这样的数据不得不让人感到奇怪,2007年之前我国国有企业的破产案件数量就已经达到了3000件左右,而2007年之后我国的破产案件数量却只有2000多件的规模,这里面肯定还有国有企业所占的较大比例,而且从现行破产法实施之前法院受理国有企业破产案件的数量来看,这个比例并不低,这正好从另一个层面反映了我国法院在破产案件的受理上对国有企业和民营企业存在着区别对待的问题。几年来,一些研究中国破产法的外国学者也持有这样的观点。[10]

    要解决我国法院系统在破产程序上对不同类型企业的不平等保护,就必须依靠破产债权人程序自治。企业寻求破产是寻求保护而不是选择“自杀”,且不说破产重整程序可以帮助企业获得重生,就算是走到了清算程序,也可以帮助企业有序退出市场,使投资人重新振作东山再起,而不是听任一个岌岌可危的企业债台高筑而整天被债权人催逼欠款。如果只有国有企业才能在破产保护中获得新生,那么对于广大民营企业而言无疑是非常不公平的。民营企业是我国经济活力的主要贡献者之一,是我国经济增长的唯二驱动力,解决不好民营企业的破产问题,对我国的市场经济秩序势必造成极大的破坏。但是,面对数量众多的民营企业破产案件,法院和政府以协调人的身份出场来挽救企业或化解争端是不可行的。在我国当前的破产司法实践中,法院和政府部门只能顾及国有企业的破产保护需求而不去顾及民营企业的破产保护需求,虽然是出于国家干预的不当处理,但这种不当处理的背后又饱含着心酸和无奈。确实,要按照现在审理破产案件的思路和模式,法院和政府部门的工作人员就是不分昼夜地工作,也不可能完全做好民营企业破产中的协调工作。那么,要突破法院和政府部门在破产案件中居中协调人的束缚,就必须依赖破产债权人在程序中的主导权和自主处分。与法院和政府部门不一样,破产债权人作为一个理性的市场人,其特别注重市场规律。在对和解、重整和清算程序的选择上,在对各种程序中最终方案的制定上,在对各种类型债权人的协调上,都可以通过聘请专业机构和专业管理人来作出科学合理的决策。放手受理债权人的破产申请,不因企业的类型而作出区别对待,找准特别想扶持的企业出手帮扶,以及摆脱债权人对法院和政府部门的依赖,不仅不会令平等对待企业破产保护需求的法院成为不稳定之源,还会使其成为稳定之基。在澳大利亚和英国的破产法中,存在所谓的接管程序,也即在公司面临财务危机,而债权人类型相对单一且为担保债权人时,由担保债权人或法院任命专业破产接管人对企业进行接管。接管人的任命不需要经过法院的同意,程序一旦启动,接管人即有权决定继续经营企业、关闭企业或者将企业财产拍卖,[11]这样高效而实用且以破产债权人为主导的破产程序,才是现行破产法学习的模板。

   (二)保证破产案件审理的公正与高效

    2009年3月27日,因为资金链断裂无力偿还债务,美国通用电气商业航空服务公司等六家债权人申请东星航空公司破产。2009年3月30日,武汉市中级人民法院受理此案后,指定由武汉市公安局、武汉市交通委员会、武汉市总工会、武汉市法制办等多个政府机构,协同湖北银监局、中国人民银行武汉分行等多个部属机构组成联合管理人,共同管理东星航空公司。2009年4月8日,中航油及东星航空的若干家债权人向武汉市中院提出重整申请,但在同年6月12日被武汉市中院裁定驳回。截止此时,已经有8家不同的申请人向武汉市中院提交了不同的重整申请方案,但均被武汉市中院驳回。2009年6月23日,中航油等重整申请人向湖北省高级人民法院提出上诉,请求对东星航空进行重整,但在湖北省高院作出裁定之前,东星航空的破产管理人在武汉市媒体上表态,认为东星航空负债数额较大,且租赁的飞机已经被美国通用电气商业航空服务公司收回,不存在重整的可能性。与之相对应的是东星航空的高管在同一时期的媒体上发声,表示东星航空120个主要债权人中,有75%的债权人倾向于东星航空重整。2009年8月25日,湖北省高院作出裁定,决定撤销此前武汉市中院对其中一个申请人即信中利集团重整申请的不予受理裁定,要求武汉市中院立案受理此案。此时,仅只有信中利集团成为东星航空重整的最后入局人,但就在短短24个小时之后,武汉市中院再次作出最后裁定,驳回信中利集团的重整申请,东星航空正式宣告破产,并成为了新中国有史以来第一家破产的航空公司。[12]

    与东星航空破产案件的悲剧性结局截然不同,在美国,航空公司向法院申请破产保护并最终成功获得重组的案例比比皆是。以美国航空破产案为例,美国航空是美国境内的主流航空公司,在美国航空公司中排名第七位,该公司在美国和国际上都拥有着强大的航空运输网络。2011年11月,鉴于公司财务状况并根据美国破产法第11章的规定,美国航空的母公司AMR集团向政府备案并向破产法院提出破产保护申请。在美国,一旦债务人根据《美国破产法》第11章向破产法院申请破产保护,破产法院即将为其指定一位托管人,再由该托管人根据需要组建一个或若干个债权人委员会。[13]这些债权人委员会由相应的七个最大的债权人代表组成,它们将代表所有无担保债权人的利益参与公司的破产保护程序。经法院批准,这些委员会可以决定聘用律师、会计师等代理人为其服务。他们将被授权调查申请重组企业的资产、负债等财务状况和运营情况,核实是否有必要继续允许该企业维持运营,并考察和参与其重组计划的制定。此后,重组企业与债权人委员会协作以求得后者接受重组计划,委员会最终将向法院提交接受或拒绝重组计划的说明。[14]如果债权人委员会接受债务人企业的重组计划,破产法院即对此予以确认,债务人公司因此走出破产保护。如果债务人公司继续亏损且并无恢复的可能,或者债务人公司不能有效地实施重组计划,或建议的重组计划都遭到债权人委员会拒绝,破产法院即可根据企业托管人或有关一方的请求举行听证会,视情况将企业的破产保护程序更改为破产清算程序,债务人公司随即由破产保护沦为破产清算。[15] 2013年2月,AMR集团正式宣布了与全美航空集团进行联合重组的方案,并计划打造一家当今世界上最大的航空公司。根据联合重组的方案,美国航空母公司AMR集团的债权所有人持有新公司72%的股权,而全美航空集团的股东则持有余下28%的股权。这一重组方案被债权人委员会所通过,美国航空公司破产重组得以成功实现。

    将东星航空破产与美国航空破产重组两个案件比较来看,不难发现,现行破产法在司法实践中存在着政府部门和法院过分干预的情形。东星航空债权人的热情其实非常之高,但因为东星航空在被申请破产之前强硬地拒绝了中航集团的收购意向,导致武汉市政府借助中航集团打造国际航空枢纽港的希望破灭。由于失去了与政府之间的良好合作关系,在以政府各部门为主打造的管理人管控之下,东星航空最终走向破产是其必然的结局。在现行破产法实施之前,《中华人民共和国企业破产法》(试行)(以下简称“86《破产法》”)就存在着以政府为主导的破产案件审理机制,86《破产法》中负责对破产企业进行管理的是清算组,而清算组成员往往由政府部门的成员组成,行政化色彩浓郁。2007年6月1日实施的现行破产法虽然创设性地设立了破产管理人制度,明确由管理人接管破产企业,但却仍然没有排除由政府部门组成的清算组作为管理人的可能。虽然近几年来,在破产司法实践中,管理人越来越多地由律师事务所、会计师事务所和专门的清算事务所来担任,但是破产案件的审理却仍然逃不开政府部门和法院的过度干预,破产债权人根本不可能获得较多的自主权利。近年来,加强供给侧改革、加快清理僵尸企业的新政策,导致法院破产案件的受理数量大幅增长,截止2017年12月底,全国法院受理强制清算和破产类案件共计8984件,[16]较2016年的3373件存在着大幅度的增加。但是法院和政府部门对破产案件的干预程度也随之增加。在清理僵尸企业过程中,各级地方政府和法院纷纷出台“府院联动机制”的相关规定,所谓府院联动机制,名义上是政府部门和法院之间在涉及僵尸企业的破产案件中联动工作、互通信息、互相配合、互相协助,但其不能掩饰府院联动机制中政府部门和法院对破产案件过度干预的真实面目。政府部门和法院对破产案件的过度干预不但直接影响了破产案件处理上的公平性以及对债权人利益的保障,同时从另一方面来说也使得政府部门和法院因为必须干预而背上了沉重的负担,按照这样的形式继续走下去,我国的破产案件审理工作不但不会便捷高效,反而将走向低效和不公的深渊。

    而破产债权人程序自治正是摆脱政府部门和法院对破产案件的过度干预,保证破产案件的审理实现公正和高效的一剂良药。

    一方面,破产债权人程序自治充分发挥了债权人的主观能动性,由此可以帮助政府部门和法院卸下沉重的工作负担。以前述美国航空破产重组案为例,美国航空几乎在向美国破产法院申请破产的同时,马上着手组建了债权人委员会,债权人委员会再通过自行聘请专业机构对债务人的营业情况进行评估,并与债务人达成了重整的相关协议。债权人能够有这样高的效率,乃是因为债务人企业的重整结果与债权人的利益息息相关,只要放手让债权人参与其中,债权人的积极性和主动性便可以立即调动起来。而一旦债权人在整个破产案件所涉经营、管理、人员聘用等问题上占据主导地位,并完成绝大多数工作,政府部门和法院的工作压力就会大大减轻。在美国,破产案件由联邦法院管辖,联邦法院2014年受理的其他民事诉讼案件数量为295310起,而破产案件数量为963739起[17],但是也没见联邦法院的法官抱怨案件压力太大。反过来再看东星航空破产案,法院和政府部门牵头组建的破产管理人对企业的干预已经严重超出了常人可以理解的范围:虽然有多个债权人提出了不同的破产重整方案,但武汉市政府和武汉中院却决意要将东星航空拆开甩卖,而且态度之坚决甚至可以说是完全不加考虑的。湖北省高院发回重审的裁定仅仅出具24小时后,武汉市中院再次裁定驳回申请人的申请,我国法院的裁判拥有这么高的“效率”,不知应当让人感到可喜还是可悲。但毫无疑问的是,法院和政府部门过多的行政干预和拒不放权已经严重地挫伤了债权人的积极性,而且也使法院背负了沉重的和实无必要的工作负担。

    另一方面,在破产债权人程序自治中,破产债权人的处分权对法院的审判权构成了强有力的制约,能够帮助法院重新回到中立的角色。破产事务由债权人决策,不但避免了没有任何经商经验的法官勉为其难地参与到破产企业的财产处置和重整调查中去,同时也避免了法官在这一过程中因权力过大而极易产生的权力寻租。债权人为了自己的利益着想,不会也不愿意在破产财产的处置和企业重整的谈判中谋取不正当的利益,即使某些债权人代表想要这么做,其方案也经不起债权人会议的监督和审查。况且,一旦法院和政府部门牵涉其中,即使有寻求公平公正的决心,法院和政府部门也不得不从“维稳”的角度去作出带有倾向性的决定,而这对案件的审理是非常不利的。在东星航空破产案中,以政府为主导组建的管理人团队在有75%的债权人要求重整的大背景下,却偏偏要选择将该公司清算拆分,其背后的目的绝不是为了实现广大破产债权人的长远利益。而武汉市中院囿于讲政治的大局,也只能丧失中立而选择向政府部门妥协。如果东星航空破产事宜的决策权掌握在破产债权人手中,法院即使想附和政府部门,也无能为力,其也就只能站在中立的立场上去审理案件。

   (三)提供多元救济渠道

    笔者在实践中曾经遇到这样一个破产案例[18]:债务人是2002年设立于某知名风景区的一家房地产公司,该公司在2003年5月以拍卖方式取得了景区内的一块总面积为132亩的国有建设用地的使用权,土地性质为商住用地。债务人在2003年12月获得前述地块的建设用地规划许可和建设许可,对于前述地块,该公司规划建设独栋和联排别墅共计198幢,同时规划在小区内建设大楼一幢用于经营五星级酒店。2005年1月,债务人获得房屋预售许可证,此后将198幢别墅中的196幢预售给各个业主,各业主均支付了全部或大部分房款,债务人也为业主办理了预售登记手续。2006年7月,该公司销售的房屋均主体结顶,用于开设五星级酒店的大楼完成竣工验收并已经进入到装修阶段。但此后,因为装修五星级酒店的费用过于庞大,预算严重超标,加之装修过程中建材和建设人工费用的市场价格一涨再涨,且债务人的大股东不幸突发疾病去世,债务人最终资金链断裂,项目涉及的工程全部烂尾。

    作为国家知名风景区,该景区内的物业价格一直处于暴涨状态,故在债务人资金链断裂之后,各别墅业主作为该房地产公司的债权人(已经通过法院诉讼方式获得了法院判定继续履行合同并支付违约金的生效判决)于2008年3月第一次向景区所在地法院申请对该房地产公司进行重整,要求就五星级酒店大楼拍卖处置,在支付部分装修款之后,所得款项用于别墅的建设,不足部分由债权人承担。但因为房地产公司的债权人并不多(仅为别墅业主、土建工程的施工方、装修施工单位以及小额劳动报酬债务的前公司员工),既未涉及大量业主无法入住的民生问题,也没有涉及民间借贷,但法院对于债权人的重整申请迟迟不予受理。此后,虽然整个项目已经完全停滞,房地产公司也仅有几个留守人员在工作,但债权人仍然通过各种方式在后续八年时间里持续不断地请求法院受理对该房地产公司进行重整,直至2016年8月,借着国家清理僵尸企业的政策“东风”,景区法院才最终受理本案。

    景区法院受理本案之后,通过抽签形式选定了破产管理人。破产管理人接收破产企业以后,认为该房地产公司实际工作人员仅有几人,不具备重整的可能,于是不顾债权人强烈反对,向法院报告要求将案件由重整程序转为清算程序,并决定对包括已售出的别墅在内的债务人财产进行司法拍卖。经过债权人会议以申请解聘管理人等方式的重重阻拦,最终管理人才同意对该房地产公司进行重整并制定重整方案。但管理人按照2008年债权人提出的重整申请内容所制定的重整方案却非常不切实际:该景区内此时已经拥有五家五星级酒店和多个豪华度假村,如果司法拍卖该酒店,那么价格必然很低甚至根本无人问津,而其余费用由已经购房的业主均摊,每个业主要付出的金额相当大。管理人的管理方案最终无法在债权人会议上通过,导致案件推进一时陷入停滞。2017年6月,该案件突然呈现转机。有一家上市公司愿意全部收购该房地产公司的全部资产,并将已有的建设全部推倒后重新建设,建立一个高端的养老社区。于是债权人又在此后向管理人和法院提出清算申请,但是管理人和法院以债权人自己反复要求对房地产公司进行重整为由,驳回了债权人的清算申请。后来,由于获得土地使用权无望,该上市公司乘兴而来败兴而去,而管理人又仍然无法拿出好的重整方案并获得债权人的首肯,最终案件陷入停滞。

    前述案例是我国现有以法院为主导的破产案件审理模式的一个缩影。在以法院为主导的破产案件审理模式下,破产案件的处理毫无灵活性,对债权人权益的保护路径单一,无论是重整也好清算也罢,归根到底就是一个字:“卖”!即使是出售资产,也并不注意出售资产的方式方法。而破产债权人程序自治则正好能够突破这一困境。当破产案件陷入无法推进的尴尬局面时,只有发挥债权人的自主性,方能集众人之智以智,收众人之才以才,消除相应的案件办理阻力。

   (1)在债权人程序自治模式之下,债权人通过对破产程序的自主选择,可以找到最具效率和效益的救济方式。在前述案例中,景区法院如果能够早于2008年3月就受理债权人的申请,那么案件的解决是非常容易的:此时景区旅游业正处于大发展时期,对景区内豪华酒店的投资正处于高潮,转卖已进入装修阶段的五星级酒店极具投资吸引力。应该说,以各业主为主的债权人实际已经找到了解决案件的最佳路径,需要的仅是法院受理案件并按照债权人的思路完成重整程序。但由于法院拒绝受理该案,导致可能走得通的道路被彻底堵死,债权人在长达八年的时间里空有大额购房款的投资,却既不能入住小区从而享受房屋的实质功能,也不能转卖而获得相应的投资回报,坐困愁城,无法找到相应的出路。而在2017年法院受理该破产案件之后,因为破产管理人并非由债权人自主选择产生,破产管理人只是为了完成政府部门尽快处置“僵尸企业”的指标,所以仅是在粗暴地对债务人财产进行清算处置,以求尽快了结案件。而在案件最终仍选择重整模式之后,由于该管理人来自外省,对于当地的旅游业市场调查不充分,因此作出的重整方案也是不切实际的。而在债权人程序自治模式之下,法院对破产案件与普通民事诉讼案件的受理并无二致,故若债权人需要通过破产程序选择救济,就一定能够在法院立案受理。债权人在破产程序当中,可以自主选择自己信得过的机构担任管理人,而管理人又以协助债权人获得最大利益为己任,通过充分的市场调研,尽心尽力地去处理管理事务。一旦管理人做得不好,债权人还可以指出管理人的不足,甚至直接决定更换管理人。现行破产法第二十二条虽然也规定债权人可以请求法院更换管理人,但该规则既没有规定管理人更换的条件,也没有规定更换管理人的程序,而管理人本身又是法院决定的,因此实践中也就鲜有管理人被更换的实例。

   (2)在债权人程序自治模式之下,债权人能够在某个破产子程序的推进遭遇阻碍时作出适时的变化。破产案件与民事诉讼案件不同,后者除非出现特别的法定事由,一般是不得轻易变更程序的,即使变更,也无非是将简易程序转换为普通程序,仅此而已。但是破产案件从当事人向法院提出申请的那一刻起,究竟对债务人是采取清算程序、重整程序还是最终在债权人和债务人之间达成和解,结果往往是无法预料的,因此应当允许债权人在破产法下的三个子程序遭遇瓶颈时,根据市场形势的变化适时地进行切换。破产案件的复杂性,就在于市场形势千变万化,要跟随市场形势,就应当允许在破产子程序切换时有一定的灵活性。前述案例中,管理人实际上已经无法在重整程序之下很好地解决案件,此时又恰逢有新的投资者愿意对原有之项目资产进行收购,这其实是解决本案的一个良好契机。但是很遗憾,管理人和法院好不容易在债权人的反复要求之下,将原已适用的破产清算程序改为重整程序,现在债权人又突然提出要回到清算程序上来,在管理人和法院看来这无异于债权人的无理取闹,因此债权人的申请也就自然而然地被驳回了。但细想一下,债权人提出的申请其实才是真正符合市场形势的,债权人的申请之所以被驳回,实际上是因为债权人对市场的嗅觉要比法院和管理人灵敏得多。在债权人程序自治模式之下,债权人能够在某个程序遇阻时对破产子程序进行灵活的切换,这既顺应了市场灵活多变的脚步,也为债权人权利的救济开辟了新的天地。

   (3)在债权人程序自治模式之下,债权人在同一破产子程序中可以选择采取不同的方式来保护自己的利益。在债权人程序自治模式之下,债权人不仅可以通过自主切换破产子程序来寻求自身利益的最大化,同时也可以在同一破产子程序中寻求最佳方式去追求自身利益的满足。在前述案例中,重整方案的制定者是管理人,债权人在制定重整方案时并没有任何的发言权,虽然债权人也可以对重整方案提出自己的建议和意见,但是一个完全由法院选聘的管理人是不可能充分尊重债权人的意见的。在我国破产司法实践中,无论是清算和重整,都存在着方式单一、模式僵化的问题,这与债权人不能够很好地介入到程序中来是有很大联系的。而在债权人程序自治模式之下,债权人是程序的主导者,正如笔者前文所述,债权人灵敏的市场嗅觉将使其在处理问题时具备更强的灵活性,债权人保护自身利益的方式也会更加丰富。

    三、破产债权人程序自治的基本表现

   (一)破产债权人在破产程序中的主导权

    破产债权人程序自治的基石是破产债权人对于破产程序的主导权。笔者认为,破产债权人是否应当对破产程序享有主导权,应当从民事诉讼理论界研究多年的民事诉讼模式谈起。民事诉讼模式是对民事诉讼程序和制度以及诉讼运行特征所作的一种宏观上的概括,是解决民事争议的总体上的诉讼结构。[19]一般来说,民事诉讼理论中的诉讼模式可以分为两类,即以英美法系为代表的当事人主义模式和以大陆法系为代表的职权主义模式。在当事人主义诉讼模式之下,法院对案件的审理是相对被动的,掌控整个诉讼进程的是当事人自身。而在职权主义诉讼模式之下,法院在案件审理过程中处于相对主动的地位,享有较大的主导权,并扮演着诉讼指挥者的角色。我国的民事诉讼究竟应当采取哪种模式?民事诉讼理论界的分歧较大,有人认为基于处分原则和辩论原则在诉讼机理上的基本阐释,我国应当构建当事人主义的诉讼模式;[20]也有人认为应当“以我国法律文化背景为基础,以大陆法系职权主义诉讼模式为基本参照系,适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素…而构建符合我国国情的职权主义诉讼模式。”[21]但是不管怎么样,两种分歧的观点中有一点是共通的,那就是无论在哪种诉讼模式之下,都应当尊重当事人的能动作用和处分权,使当事人的处分权构成对法院审判权的有效制约。

    诉讼理论界、立法界和司法实务界在尊重和提升当事人处分权的道路上一直没有停下过脚步,破产法作为民事诉讼法的特别法,破产程序作为民事诉讼程序特别程序中的一种,从其较之民事诉讼法存在更多的市场经济属性的角度出发,更应当对破产债权人的主导权予以明确确立。笔者认为,破产债权人在破产程序自治下,对破产程序的主导权集中体现在以下几个方面:

    其一,破产程序的开启和终结应当由破产债权人起决定作用。破产程序的开启意味着破产债权人可以寻求用破产程序来救济自己的权利。如果连这么简单的要求都达不到,那么破产债权人的程序自治也就根本无从谈起。虽然破产债务人也有权申请破产程序,但是破产债务人申请破产尤其是申请破产重整和破产和解时,均应当经得债权人的同意,如果债权人对此不予认可,那么,空有破产债务人的申请也等于“剃头挑子一头热”,是唱不起后续的破产程序这部大戏的。除了决定破产程序是否开启之外,破产债权人还应当有权决定破产程序是否终结,尤其是对于重整程序而言,并不是重整计划通过就可以万事大吉了,因为想要挽救一个企业,这只不过是万里长征的第一步。对于多数重整案件来说,企业的后续经营状况和重整计划执行情况仍然需要破产管理人、债权人会议的监督乃至直接接受其管理。现行破产法第八十六条将法院批准重整计划视为重整程序的终结,显然是不妥当的。

    其二,法院须依破产债权人的申请,方能决定破产法下各破产子程序的相互转换。在现行破产法中,存在和解、重整、清算三个子程序,在某一程序走不通时,子程序之间便可以互相转换。但这一转换应当由破产债权人提出申请,而不能仅仅凭借法官的个人判断来决定。毕竟法官不是叱咤商界的精英,没有能力也不需要由其来判断债务人企业是否不能重整而应当进入清算环节。在这一点上,现行破产法的规定是合理的,但是在司法实践中,政府部门却常常越俎代庖,以重整无望为由,逼迫管理人提交无法重整故而请求清算的申请。这实际上是对破产债权人程序主导权的变相干预。在美国破产法中,破产债权人可以自由选择根据美国破产法第7章、第11章或者第13章进行清算、重整或者债务重组,就是基于其破产债权人程序自治的特点。[22]

    其三,破产债权人有权决定破产程序的工作内容和目的。破产债权人既然对破产程序享有主导权,就应当能够决定实际破产案件中破产程序的工作内容和目的。同样是企业重整,有些重整是为了保留企业资质,并在剥离债务人其他财产和债务后将企业转卖第三方;有些重整是为了保持企业尚具有竞争力的那部分经营,将企业作为实业经营体转卖给战略投资者;有些重整是为了给企业继续输血以帮助其完成必须由其完成的经营项目(比如房地产开发项目);还有一些重整是为了能够真正挽救企业,使其获得新生。每一种重整的目的不一,破产管理人工作的内容也就不尽相同。这种对破产程序工作内容和目的的决定权应当交由破产债权人依据经济形势和企业状况独自助行使,而不是由法院说了算。

    其四,法院特别注重破产债权人在破产程序中的作用,并以破产债权人的作用作为依靠。破产债权人在破产程序中占据主导权,不光表现为其实质上可以行使的权利,还应当表现为法院对其的重视。整个程序既然是由破产债权人作为主导,其作用也就应当是举足轻重的。如果破产债权人在破产程序中享有的各种关键性权利是破产债权人程序主导权的务实体现,那么法院和政府部门对破产债权人的尊重以及对其作用的重视则是其务虚一面的体现。

   (二)破产债权人对破产程序事项及实体事项的广泛决策权

    破产债权人对破产程序事项乃至实体事项的决策权是破产债权人程序自治的权利保障。破产债权人要在破产程序中能够发挥自治作用,就必须享有广泛的决策权。这种决策权不仅仅是指对实体事项的决策,更加重要的是对程序事项的决策。须知程序的走向和程序的发展乃是决定破产债权人实体权利最终是否能够得到救济的关键。在破产程序中,破产债权人的实体权利依据债权的申报和确认已经实实在在地被确定下来,而破产债权人能够借助破产程序获得多大程度的权利救济却是一个未知数,这个未知数在破产程序终结时的大小,系由破产债务人的财产和经营状况、市场的形势变化和破产程序的保护力度来决定。前两者是客观存在着的,无法通过破产债权人的自主性来加以改变,而后者则是可以由破产债权人通过科学合理的作为来产生积极作用的。当然,无论是程序事项决策权还是实体事项决策权,并不一定排斥法院的审核和裁定。破产债权人的一部分决策可以由其依据自己的意思独立作出,但也有一些决策在作出之后还需要得到法院的审查并经法院最终裁定后方可生效,但法院的审查和裁定应当根据法定的条件和标准来进行,法院不仅不能盲目地否决破产债权人的决策,更不能在否决之后代替破产债权人进行决策。笔者认为,在破产债权人程序自治之下,破产债权人所享有的广泛的程序事项和实体事项决策权主要表现为:

    其一,破产债权人有权选择破产管理人并决定破产管理人的报酬。破产债权人虽然有权主导整个破产程序,但其必须依赖破产管理人来进行。破产管理人在整个破产程序中对债务人财产的保管、清理、变价和分配事项方面,在对破产债务人的营业管理、合同履行和事务统筹方面,在对破产诉讼和债权人内部、债权人与债务人之间、债权人和法院及政府部门之间的协调方面,均承担着相当艰巨的工作任务。破产管理人的工作表现是否称职,也决定了破产程序的最终结果。因此,选任一个让破产债权人放心的管理人,对其工作表现进行考核,明确其基本的报酬和业绩奖励,是破产债权人必须享有的决策权利。只有由被破产债权人选出并由破产债权人决定薪酬,破产管理人才会真心实意地对破产债权人负责,一心一意为破产债权人谋利益。而在现行破产法中,破产管理人的选择权以及其报酬的决定权全部掌握在法院手里,并且破产债权人有权请求法院更换管理人,虽然破产债权人有权审议破产管理人的报酬方案,但是法院决定的事情破产债权人是不好违拗的,这也就造成了我国破产实践中破产管理人一味迎合法院的被动局面。

    其二,应当在多数破产案件中组建债权人委员会,由其代表全体债权人行使监督、管理和一般性事项的决策权。在破产案件中,债权人会议的组成人数较多,会议的召集和召开并不容易,让债权人会议去决定破产程序中的一般性事项显然会减缓破产程序的进程,故并不妥当。但是从债权人中选举相应的代表组成破产债权人委员会,赋予破产债权人委员会独立调查、聘请专业机构和个人、必要时接管债务人企业的权利,并借此让破产债权人委员会行使监督、管理和一般性事项的决策权,不仅不会影响破产程序的进展,而且是对破产管理人工作的有益补充。现行破产法虽然规定了破产债权人委员会制度,但是又在第六十九条中规定不设立破产债权人委员会的,法院可以代行债权人委员会的部分职能并听取破产管理人的报告。基于我国破产司法实践中存在着较多的法院干预,因而在多数案件中法院并不愿意主导建立破产债权人委员会,从而使得该机构在很大程度上成为了一种仅存在于破产法立法中的摆设。

    其三,破产债权人有权独立制定、参与制定以及审议重整计划、和解协议、债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案、破产财产的分配方案等一系列关系破产债权人实际利益的决策方案。现行破产法第六十一条第一款第六项至第十项确实是将前述决策方案规定在破产债权人会议的权限范围内,但是所用的表述是通过而不是审议,更不是制定。也就是说,债权人会议仅能对前述方案作出通过或不通过的决定,既不能要求修改,更没有可能由部分债权人拿出独立制定的方案来与管理人的方案进行“PK”,这样一来,破产债权人所谓的实体性事项决策权其实已经大打折扣,破产债权人通过前述方案实际上也是一种无奈的选择。

   (三)破产债权人的自由协商权

    破产债权人在破产程序中的自由协商权是破产债权人程序自治的侧面体现。在民事诉讼中,基于法院的诉讼调解或当事人的对话,可以形成调解或和解协议。在破产案件中,破产债权人除了可以独立地行使对相关破产事宜的决策权外,还可不经法院的主持而自行与破产案件的第三人、案外人就破产案件的程序事宜和实体事宜进行充分的协商和约定,且最终约定的结果可请求法院确认后付诸实施或直接付诸实施。破产债权人的自由协商权保证了他们能够与破产债务人和其他涉案主体展开充分的对话和协商,这是破产债权人程序自治下的必然要求。在美国破产法第11章中,也赋予破产债权人可以在法庭主持之外自行协商,这被称为“法律阴影下的磋商”,因为这种磋商可以让破产债权人和破产债务人的对话更加自由,而不至于受到法院力量的束缚。[23]

    笔者认为,破产债权人在破产程序中的自由协商权主要表现在如下三个方面:

    其一,表现在时间的自由性上。破产债权人与破产债务人、其他破产涉案人之间的谈判、对话和约定应当可以在破产程序中的任意阶段进行。破产债权人与前述人等之间所进行的协商对话并不应当在破产程序中随着时间的推移而被限制。市场形势的变化是多样的,之前所作出的决定并不一定在后续阶段也一样科学合理,只要破产债权人觉得有必要进行对话和协商,就应当允许其适时调整策略。

    其二,表现在内容上。破产债权人与破产债务人、其他破产涉案人之间的谈判、对话和约定的内容只要没有侵害到任何一方的实质利益,就应当被法院所准许和尊重。即使这种谈判、对话和约定在内容上使一方利益受到损失,但只要受损一方基于自愿而认可这样的内容,也不需要被法院所禁止。当然,如果破产债权人自由协商的结果侵害到社会公共利益,那么法院对其协商结果还是享有否决权的。

    其三,表现在效力上。破产债权人与破产债务人、其他破产涉案人的谈判、对话和约定的结果可以直接付诸实施或者经法院确认后予以实施。破产债权人需要进行自由协商,根本目的是协商的结果能够得到落实,否则协商形成的书面约定等于废纸一张,也就没有什么大的作用。法院要尊重破产债权人的协商结果,就应当保证协商结果的落实。

   (四)破产债权人在破产程序中的独立性

    破产债权人在破产程序中的独立性是破产债权人程序自治的应有表现。与以化解民事纠纷为主要目的的民事诉讼不同,破产案件事关破产企业职工安置、大面积民间借贷的化解、地方政府的经济发展和国家产业政策等多个公益性和社会性问题。在我国,民事诉讼中尚常常遭到来自相关法院和政府部门的不当干预,而在本身就涉及公益问题和社会问题的破产案件中,来自法院和政府部门的干预更是因为打着“维稳”的旗号而变得名正言顺。但是,来自法院和政府部门的干预在内容上并不见得有多么高明,在效果上也不见得有多么良好,倒是国家干预中政府部门和法院所扮演的保姆角色让破产债权人、破产企业职工、破产企业以及其他相关主体产生了严重的“等靠要”的依赖心理。因此,在坚持以市场化为导向的破产债权人自治之下,必须杜绝来自法院和政府部门的过度干预行为。当破产债权人在破产程序中处于独立地位之时,就是破产债权人回归理性之日。

    笔者认为,破产债权人在破产程序中的独立性主要表现在如下两个方面:

    一方面,破产债权人在主导破产程序、决定重要事项时,可以排除来自法院和政府部门的干预以及其他第三人的干扰。破产债权人可以在破产案件办理过程中聘请相应的专业机构以便对其决策作出专门的分析并提出意见,也可以通过集体委任破产管理人的方法来完成破产程序中的主要工作。但是前者只是相当于破产债权人聘请的顾问,后者仅仅相当于破产债权人聘请的职业经理人,最终交易的决策者仍然是破产债权人自身。无论法院、政府部门还是其他第三人,都不能在破产债权人作出决策时“绑架”破产债权人的意愿,更不能通过不给予协助或者刻意进行刁难来强迫破产债权人迎合他们的意思。在审议和表决相关的实体性方案时,破产债权人只能是基于理性的分析而作出对自身利益最佳的选择。

    另一方面,面对涉及重大社会性和公益性问题时,法院和政府部门必须借助专业机构和专业人士的力量,制定符合破产债权人根本利益需求的方案,以理服人,而不是以力服人。在前述东星航空破产案中,面对破产债权人一次又一次的重整申请,无论武汉市政府和武汉市中院是否觉得自己决定的破产清算道路更胜一筹,都不能以案例中这样霸道的方式来回绝破产债权人的请求。2010年1月,亚洲最大、世界第三大航空公司日本航空向日本法院申请破产保护,由于日本航空破产对日本航空业、日本经济以及日本社会造成的冲击力实在过于巨大,日本政府遂决定强硬插手日本航空破产重整事宜。但是,日本政府并没有像我国有的政府部门所做的那样派出重整事务小组对企业经营管理指手画脚,而仅仅是聘请了日本的“经营之神”、京瓷集团董事长稻盛和夫先生出任日本航空的董事长。稻盛和夫携京瓷集团另两位董事上任之后,以提高企业凝聚力和提升服务质量为目标,对日本航空进行了大刀阔斧的改革,最终仅用一年时间就让日本航空扭亏为盈,并仅用两年半就重新上市,打破了日本企业最短重组上市的时间纪录。[24]在日本航空破产重整过程中,公司的破产债权人一直保持着理智和独立,是日本政府聘用的稻盛和夫先生在破产重整中的完美表现打动了破产债权人,破产债权人并没有因为日本政府的干预而丧失其独立地位。


    [1] 刘敏:《论程序自治与审判权运行机制改革》,载《政法论丛》2017年第3期,内容相似的观点还可见程蓉蓉:《论程序自治——以民事诉讼法为对象》,南京师范大学硕士论文,2016年5月。

    [2] 吴泽勇:《从程序本位到程序自治——以卢曼的法律自治理论为基础》,载《法律科学》2004年第4期。

    [3] 参见薛鹏绮:《论民事诉讼中当事人的程序选择权》,辽宁大学硕士论文,2015年5月。

    [4] 邹海林:《我国新破产法(草案)与债权人自治》,载《法学家》2005年第2期。

    [5] 持此观点的著作如:李永军著:《破产法——理论与规范研究》,中国政法大学出版社2013年版,第36页;许德风著:《破产法论——解释与功能比较的视角》,北京大学出版社2015年版,第85页。很遗憾,这些学者虽然将债权人自治视为破产法的一项重要原则,但是却没有对债权人自治作出定义。

    [6] 虽然从纯粹的文字逻辑层面来看,“债权人自治”似应是“债权人程序自治”的上位概念,作为范围似应更大,也即同时包括了破产实体性事项和破产程序性事项,但在具体理解与实际把握层面,则仅指对破产实体性事项的自治。

    [7] 佟金玲著:《破产法原理释义与实践适用》,辽宁大学出版社2011年版,第21页。

    [8] 参见《中国诞生新的经济宪法》,http://www.southcn.com/finance/financenews/guoneicaijing/200608310572.htm。

    [9] 数据来源于北京思源兼并与破产咨询事务所,http://blog.sina.com.cn/s/blog_616dfae10100hmgk.html。

    [10] 详见[英]Charlie King:China’s New Law on Enterprise:More certainty on China bankruptcies,International Financial Law Review. Feb2009.

    [11] 详见李赞玉:《一宗破产案件下的澳大利亚破产程序解构》,载《中国经贸》2010年第3期。

    [12] 关于东星航空破产的相关报道,详见余大伟:《新<破产法>为何未能救赎东星航空》,载《法人杂志》2009年第10期。

    [13] 详见[美]Martin A.Frey、Phyllis Hurley Frey、Sidney K.Swinson,Introduction To Bankruptcy Law,Delmar Press, 2006. p506.

    [14] 详见[美]Martin A.Frey、Phyllis Hurley Frey、Sidney K.Swinson,Introduction To Bankruptcy Law,Delmar Press, 2006. p508.

    [15] 详见韩钧、陈志武:《从美国航空公司的困境看美国的破产保护制度》,载《成人高教学刊》2005年第6期。

    [16] 详见《全国法院破产审判工作会议:今年受理破产案件8984件》,https://mp.weixin./s?__biz=MzI2OTE3MjAzMg==&mid=2650602301&idx=1&sn=d18ccfd78930a74a85a9e51090e29906&chksm=f2ec3712c59bbe0476a6b6f02e0ae049e1d269408a34f09c78d532a1afca0bea7cd485f00842&mpshare=1&scene=1&srcid=0125BCbNYNrUGA0iHCfBz1YY#rd

    [17] 数据来源:《美国联邦最高法院2014年年终报告》,http://www.kaixian.tv/gd/2015/0116/12066458_5.html。

    [18] 本案例为笔者作为兼职律师参与办理的案件,因案件尚未办理结束,此处隐去案件具体出处。

    [19] 参见赵钢、刘学在:《从法律文化背景看我国民事诉讼模式的选择》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1999年第2期。

    [20] 参见冯珂:《从权利保障到权力制约:论我国民事诉讼模式转换的趋向》,载《当代法学》2016年第3期。

    [21] 赵钢、刘学在:《从法律文化背景看我国民事诉讼模式的选择》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1999年第2期。

    [22] 详见[美]Martin A.Frey、Phyllis Hurley Frey、Sidney K.Swinson,Introduction To Bankruptcy Law,Delmar Press, 2006. p529.

    [23] 详见 [美] Nathalie Martin、Ocean Tama , Inside Bankruptcy Law: What Matters & Why,Aspen Publishers, 2011.p163.

    [24] 详见《解密日航的起死回生》,http://www.cannews.com.cn/2015/0813/131458.shtml。

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